外汇保证金交易的经纪商、代理商是否涉嫌非法

　　外汇保证金交易的经纪商、代理商是否涉嫌非法经营罪？黄佳博：经济违法、汇集违法案件辩护状师，广强状师事宜所汇集违法辩护与考虑中央秘书长

　　A股低迷、内盘厉打、二元期权叫停、楼市受控......手里有闲钱的投资者不满意于银行理财，都念方想法念达成钱生钱，不少投资者转战外汇商场。

　　正在这种经济大境况下，再加上互联网的加持，外汇保障金贸易便成为近几年特地火爆的投资理财格式。

　　依据《中邦银监会办公厅闭于银行业金融机构兴办外汇保障金贸易相闭题目的知照》（下称《银监会知照》）的原则，外汇保障金贸易营业是指银行业金融机构向投资者供应的具有杠杆贸易性子的外汇贸易营业，其闭键特质是：投资者以获取外汇贸易红利为方针，现实投资必定数目资金，举动贸易保障金后，便可按必定的杠杆倍数将保障金金额实行放大，从而使现实实行的外汇贸易的合同金额超过投资者现实投资的贸易保障金金额。

　　当然，目前法律实务中经管了一部门以外汇保障金贸易为名行诈骗、犯科集资或传销违法之实的虚拟盘，这种情形的刑事法令题目笔者将另撰文了解，正在本文不做计划。

　　本文所计划的外汇保障金贸易仅指经纪商和代办商负担外汇贸易中介人从中拉拢贸易的“外汇按金贸易中介”形式。

　　依据我邦现行闭连原则，外汇保障金贸易属于邦度敕令禁止的违法举止，经纪商和代办商拉拢贸易的举止违法正在目前来看是不行争议的原形，然而否能上升到刑事犯恶行为，闭连法令和法律注释并没有显着的原则，笔者以为这是值得商榷的原形。

　　第一，有的法院以为，经纪商、代办商的举止属于正在指定机构除外生意外汇，适应《最高黎民法院闭于审理骗购外汇、犯科生意外汇刑事案件全部运用法令若干题目的注释》（下称《注释》）第三条所原则的情状，属于《刑法》第二百二十五条第四项所原则的兜底情状，冒犯犯科筹备罪。

　　第二，有的法院以为，外汇保障金贸易的贸易法规是否适应期货贸易的特质，属于期货贸易的界限，经纪商、代办商其未经同意构制外汇保障金贸易违反了《期货贸易照料条例》的原则，属于《刑法》第二百二十五条第三项所原则的“犯科筹备期货”的举止，冒犯犯科筹备罪。

　　第一，外汇保障金贸易属于“擅自生意外汇”，但经纪商、代办商只是实行拉拢贸易的居间效劳商，不属于外汇贸易的生意两边，以《注释》第三条的原则将其入罪状于牵强

　　正在刑法外面上，即使“擅自生意外汇”组成犯科筹备罪是否条件举止人具有营利方针是目前存正在争议的题目，然而以营利为方针的“擅自生意外汇”举止组成犯科筹备罪则是受到法律各界广泛认同的见地。

　　闭于这个题目，笔者持必然见地。即使有见地以为投资者参预外汇保障金贸易的方针不是为了得回外汇自己，而是一种图利举止，与地下银号供应的犯科生意外汇营业差别，并不损害邦度的外汇照料轨制。然而，笔者以为正在外汇保障金贸易中，即使投资者的实正在方针不是为了得回外汇，但其投资进程自己就存正在外汇的买入和卖出，未经同意实行这种图利举止或大或小会滋扰邦度的金融商场纪律。

　　以是，笔者以为，投资者以赚取差价为方针参预外汇保障金贸易是一种以营利为方针的“擅自生意外汇”举止。

　　笔者以为应视经纪商和代办商正在这种贸易中所饰演的脚色前进行了解计划，全部来说：

　　假若经纪商或代办商正在全面进程中起到的只是传播推论以及拉拢贸易的居间感化，没有存正在代客理财或经管收支金的举止，将其认定为“擅自生意外汇”举止过于牵强。反之，假若正在全面进程中假若存正在通过地下银号将客户入金移动到境外的举止，则或许间接成为生意外汇的一方。

　　综上，笔者以为，外汇保障金贸易素质上属于“擅自生意外汇”，然而假若一刀切将外汇保障金贸易中的经纪商和代办商的举止也定性为“生意外汇”的举止，进而依据《注释》第三条及《刑法》第二百二十五条第四项的原则将其入罪，比拟牵强。

　　第二，外汇保障金贸易从素质上来说，适应期货贸易的特质，但正在法令及法律注释没有显着对外汇保障金贸易的性子实行定性的条件下，以“犯科筹备期货”为由将经纪商、代办商入罪是否适应“恶行法定法则”又有待商榷

　　如前所述，法律实验中有的法院将经纪商、代办商构制外汇保障金贸易定性为“犯科筹备期货”，以上海市第一中级黎民法院作出的（2016）沪01刑终2219号《刑事裁定书》为例，正在裁定书中，针对辩护人提出的“外汇保障金贸易不是期货贸易”的辩护重心，法院以为：

　　“期货贸易闭键该当看其贸易法规是否适应期货贸易的特质。依据原审被告人黄某及上诉人高某某、冯某的供述、闭连证人证言、Y公司传播材料等，外明客户正在Y公司供应的平台前进行的保障金贸易闭键征求外汇、黄金等，但并不以外汇、黄金等实物为贸易对象，而是从贸易代价的震荡中通过买空、卖空来赚取差价，其贸易法规具有采用凑集贸易格式实行规范化合约贸易、双向贸易、当日无欠债结算轨制、高杠杆保障金贸易、强制平仓等期货贸易的明显特质，故应属于期货贸易的界限。黄某、高某某及冯某等人通过发放传播材料、打电话等众种格式吸收代办商、发扬客户，正在第三方支拨平台开户为客户供应收支金渠道，为Y公司承担客户开户材料、发送贸易账号和暗码供应前提等，均属于构制期货贸易及闭连行为的举止，其未经同意从事上述闭连行为违反了《期货贸易照料条例》的原则，应认定为执行了犯科筹备期货的举止。”

　　关于“外汇保障金贸易是否属于期货贸易界限？”这一题目，笔者的见地是即使外汇保障金贸易与期货贸易正在工夫性以及是否具备固定贸易地点等方面存正在区别，但正如上述《裁定书》所言，因为外汇保障金贸易接纳凑集格式实行规范化合约贸易等缘由，使得外汇保障金贸易从本色上来说与期货贸易相当形似，调动确来说，外汇保障金贸易与目前法律实验中对大宗商品现货贸易举止的定性有点形似，更像一品种期货举止。正在此条件下，经纪商、代办商未经同意犯科筹备期货营业，则违反了《期货贸易照料条例》的原则，以犯科筹备罪将其入罪则有法可依。

　　然而，从目前的闭连原则来看，对外汇保障金贸易的定性没有邦度层面的原则，惟有外汇照料局和公安部等部委出台的文献或以集会的外面将该种举止定性为“犯科生意外汇”的举止，笔者没有展现闭于将该种举止定性为“犯科筹备期货”的原则。

　　以是，正在法令、法律注释和行政法则等邦度原则没有对外汇保障金贸易实行举止定性的条件下，将外汇经纪商和代办商的举止定性为“犯科筹备期货”，进而依据《刑法》第二百二十五条第三项“犯科筹备期货”将其入罪是否适应“恶行法定法则”，笔者以为有待商榷。

　　综上，正在外汇保障金贸易中，经纪商和代办商的举止可能显着为一种违法举止，但无论以《刑法》第二百二十五条第三项仍是第四项为由将这两者入罪，笔者以为尚无法做到真正的“合用法令无误”。

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